活動報導

	●橋樑論壇：法律與道德的界限── 從微軟智慧財產權保護案件談起
	‧講員：蔡明誠教授（台大法律系教授，德國慕尼黑大學法學博士，專攻智慧財產權） ‧時間：2002年6月7日（五）19:30 ‧地點：橋樑空間 ‧整理：吳德俊

以前的音樂家，像韓德爾、孟德爾頌還算快樂，其他人都不是很快樂，而有些是當他們過世之後才出名。近來發生的微軟問題，我們發現微軟公司本身的問題──它是在保護創作？還是保護比爾蓋茲？比爾蓋茲在發展軟體的時候，基本上他也就是花了五、六萬元美金去買到這個軟體，開發出來而形成他自己的一個軟體帝國。我們發現智慧財產權所保護的，可能不是直接保護創作人，而是保護中間的所謂的商業利益。我們的法律究竟是對或錯？這是值得我們深思的問題。

請看資料的第一面，如此會清楚一點。所以我在這裡報告的時候，就思考微軟公司本身的問題與現象背後隱藏著什麼問題？當然我們的政府或一般國內外都在探討，究竟是不是經濟問題？但若這是經濟的問題，究竟它代表什麼意義？在工業化社會比較不靠知識或智慧創作來保護，它可能靠機器的發明，或相關勞力或土地。但是我們發現，若屬於知識經濟，你就知道它是出於「知識創造」。可能有人參加過讀書會或者不斷閱讀人文社會書籍等，但是當參與這種討論的時候，也是知識的一環，但若其中產生知識創作的時候，連帶的就產生『該不該保護創作』的問題；或者當有了創作時，不宜過於強調保護，而應該著重擴散。

『擴散』就是讓大家可以模仿，這樣文化才能傳承下去；但若你保護知識創新，你賦予它權利以後，就可能會造成少數壟斷。所以我們剛才說，其實知識的創新，有一部份的目的是要達到所謂擴散。你可以發現智慧財產權很少永遠保護某項創作，像「著作權」就是終身另加五十年，而「專利權」更有意思，專利權保護發明二十年。為何保護二十年？其實以前只保護專利十四年，為何保護十四年？因為專利制度是來自於英國，而十七、十八世紀的英國並不是工業強國，它向法國引進技術，不得不保護它們的技術。如同我們或中國大陸，想要引進外國技術，若本土未建立妥善的保護技術環境，外國技術不願意進來，所以英國首先產生了專利法制。可是考慮到『保護期限』需要多久的問題，在國會辯論時認為直到全國人都學會時才放棄保護，這是專利的最根本理念。現在還在貫徹這個理念，但是英國人可能「很笨」，他們要學十四年，例如有人拜師學藝要學七年才能出師，然後當七年候補才能出師。七加七等於十四，是這樣來的。但是比爾蓋茲的問題在美國社會不那麼簡單，這麼多年來，美國可以透過國會通過且經總統來簽署的法案，使迪士尼公司米老鼠的著作權快結束時又得以延長二十年。所以美國是一個比較商業化的國家，它不會太強調著作權中的人格利益，所以美國的著作權法本身中沒有包含人格利益，其靠特別法或習慣法保護。

個人比較強調著作權中之人格利益，但國人有認為智慧財產權應該定位在法定的權利，而不是自然權利。而我認為智慧財產權所保護的是真正的智慧創作，我曾協助行政院原住民委員會草擬『原住民智慧創作保護法』，這是目前世界尚不多見的法律，原住民的文化創作如因年代久遠而已經是不受保護了。從我們現代資本主義社會眼光來看，它們的東西根本沒受到著作權保護，但我常常對學生說：我們談『智慧財產權』這句話對嗎？這句話至少宜分成三段：『智慧』、『財產』、『權』來看，我期望大家暫不要太強調『財產』。所以我的書中只稱智慧財產權為『智慧權』，我在台大上課的課程名稱常以『智慧權』稱呼，我叫同學盡量少看『財產』、多看『智慧』，其實有這個用意在內，因為智慧財產權之中向來不被強調的一部份就是『人格』因素。『人格』這個字的英文是「moral right」，就是道德因素。像著作權就是這樣，它所保護的核心──例如它保護了一個唱片公司。最近台北舉行的反盜版唱片運動，領頭的人常是唱片公司負責人，別人偶爾出來插花。我們如何才能讓創作人得到些利益可以使他存活，例如比我們年長一輩的老師，他們寫書寫了大半輩子，最後賣斷給書商，無形中幫某些書店蓋了大樓，作者所獲不多，甚至有人晚境淒涼、窮苦潦倒。

我們的著作權法是在營造財產的利益和空間，不像我主張的空間是很人文的、很精神的。我的智慧財產權的觀念是如此，我不太喜歡講智慧財產權，所以今天的主題不適合我來講，我常講智慧人格權，而不講智慧財產權，微軟公司所保護的是智慧財產權而不是智慧人格權。以往許多次的研討會上，常發現「盜版」這個詞，究竟「盜版」和「模仿」是否相同？例如一張唱片賣價四百元，而在夜市場只要一百廿元就可以買到，我覺得這個行為不該鼓勵。雖然我們可以模仿，但是有些唱片公司確實有投資，製作唱片就投資兩百萬元，另外廣告費又投資兩百萬元，製作人當然希望回收。因此例如賣價四百元，我覺得是合理的。但是被我們的社會被扭曲了，主張使用盜版應有正當化的理由，可能是教育空間或教學空間。但若將微軟的產品使用在另一種空間，例如：大同公司或東元電機公司等企業空間，應該同樣的比對。當我們定義『盜版』一詞之標準的時候，可能該隨著使用空間的不同而異。

當我們談到合理使用或其它設計，講到模仿，因為教育單位的職責本來就是研究發展，當然強調模仿；而若企業使用盜版呢？它被攻擊的可能性就比較大。例如：成功大學MP3事件，如果你有興趣去檢索相關案件，我就檢索過全省有八個或九個案件都是公司被起訴。台北有三個、台中有兩個、南部有三個，MP3事件為何引起喧然大波？可能是因為被抓的是學生──個人使用者。如果一個企業針對個人使用者來抓盜版，其實並不是很聰明！她應該抓中間的盜版廠商或販賣廠商才對。MP3案件引起喧然大波，雖然同樣是抓盜版的概念，但是因為抓的對象不同必會引起社會大眾不同的反應。所以它們於執行之前應該先注意這個問題。

第二，是商業利益和文化的發展，請看著作權法的第一條是促進國家文化發展，我們捫心自問：著作權真的會促進國家文化發展嗎？但是你若將著作權定位在純粹財產利益的保護時，可能它比較注重商業利益之上的東西，所以你若要真正凸顯文化的價值和文化的傳承時，相對而言，這方面就會顯弱些，為什麼呢？因為此時人格權就可以不行使，不知各位有沒有看到這個嚴重性？我可以在台灣大學門口開一個『博碩士論文代撰中心』，這好像沒有違反著作權法，是嗎？只不過違反道德而已，教育部可能會將我的博士和碩士資格取消。但如果從著作權法第11條和第12條規定來看，只要出資聘人、有特約，就可以當著作權人，八十一年的時候立法院曾經有意見，任何人都不可以用錢來買到他的姓名的表示，例如：作者甲寫的書，我不能用錢來將作者改為我的名字，但是著作權法會因此改為我的名字，可以的，這是很奇怪的法律，大家都覺得沒有關係，反正有錢就可以；只要我有權威，別人寫一篇文章，掛我蔡某人的名字，只要我給他們錢就行了，我們的著作權法變成這樣，其實是很不好的事！但是我們沒有注意到背後的問題，著作人並沒有受到保護，可是我這麼說就會有人罵我太僵化，因為著作權法本來就應該要快速、要擴散，要讓你賣斷，為什麼你還要堅持這一點呢？民國八十一年時，有立法委員的助理與我認識，想要採納我的想法，可是後來在立法院審查時被其他立法委員在著作權法第十一條後來加了「但書」。原則上，受僱寫作人可以掛名為著作人，若有契約，則另從其約定，所以新聞記者去報社工作時，報社常會把特約的但書當本文來處理。

民國八十一年通過保護創作人之修正時，引起群情嘩然，紛紛簽約。例如有次我去時報廣場演講時，很多人以為我是社會主義者，大家表露出很反對的樣子。但也有記者為我喝采，因為著作權本就應該保護文化創作另一個空間的人。但是現在又改回來了，我的心中很衝突，不曉得該怎麼辦。我的著作權法是保護創作人，不是只是保護中間那些的人而已，當然投資者並非不重要，中間那一塊空間活動的人只是某一部份而已。如微軟那一部份，它只是中間的人而不是創作人，它只是中間將創作擴散的人而已。就智慧財產權而言，它是創造了財產，不一定是「智慧」創作所在。因為法律屬於人文學科，它是對事實進行研究，研究行為然後將其套入法律，導出一個結果，不再推論大前提所導出來規範的背後生成的原因，可能來自於自然法則或道德律，或社會某些不同的原因。貴單位是學會，學會有可能推展到比較本質的部份。

當我唸大學時候，常常思索法律是屬於一元或者二元的問題，可是又想到法律不能脫離現實，可是又怕人家說我們沒有理想，所以我想到一句話：「我要踩在現實的地面，卻也要在理想的空氣裏呼吸！」我呼吸到現在，不知道還有沒有理想？法律其實是位於現實和理想之間一直在調和。葉召集人告訴我，他有很多理想一直打算去實現，不過整個社會的拉力使它往下。不過我們不需要被拉，總要踩在現實的地上，只是要適時跳起來呼吸一下，知道自己還活著。

智慧財產本身與其他法律也差不了多少，一個國家想保護它到什麼階段。各國的需求不同，如果你在巴西或印度談智慧財產權，他們一定覺得你說得太沒道理。他們有些人連肚子都填不飽，你還對他談什麼智慧財產？所以智慧財產和法律一樣是先吃飽肚子之後才能談的。那麼微軟應該找已經吃飽肚子的人罷!談智慧財產一定要社會發達到了某個水準之後，智慧財產就要達到那個標準。七○、八○年代有所謂南北的問題，我們的整個文化是分屬於文化消費和文化輸入的國家。在這種基礎下，我們智慧財產的規格應該訂在哪裏呢？像美國人一定用它的規格，因為它的文化已經進步到了那個地步，但是我們有沒有到那個地步？我們去美國、德國、日本留學，所學的法律是它們那麼大的國家、那麼大範圍的國家的法律，我們有沒有一個門當戶對的國家供我們去學呢？我們似乎該學奧地利、紐西蘭、瑞士，比較適合我們。但是我們現在剛開始學法律的時候就學習美國，是否完全無問題？其實應該找一個比較適當的、門當戶對的國家試一試，比對一下。當初我去德國讀書的時候，反而受瑞士某些人的影響。若你要仔細觀察，有些東西他們會在他們的規模之下考慮、發展，我們台灣在這樣的特定社會該引進什麼樣的規則當作我們的規範？可能還是要考慮我們的條件或狀況，這是一個很難的問題，不妨大家來思考。

至於法律與道德，我覺得不宜分得太開。從歷史來看，其實法律與道德兩者是分分合合。從比較寬的角度去看，法律與道德是換一個角度的人類行為規範。雖然基本上形式似乎不同，但本質上有互相的關聯。很多法律條文會內化到道德裏面去，我的大學老師曾在課堂上發問：「法律與道德有何關係？」他問班上同學後，對每一個學生的答案都不滿意，學生很想知道老師的答案，老師就說了：「法律與道德有很密切的關係！」那麼密切在哪裏？在智慧財產權裏此兩者可能有很密切的關係，因為智慧財產權裏有人格和財產，它在財產裏面可能實用？法來充份保護它的財產利益，可是它的人格利益若直譯應該是道德權或精神權利。我要不要將這本書的作者名字用我的真名或用筆名？可以由我作選擇；或者我寫這些內容該不該將它對外公開？這是人類深層內部的一個選擇。若我不願意公開發表，卻被某人拿去發表賺稿費，那麼他就侵害了我的公開發表權，這是人類深層部份的權利。為何智慧財產權剛開始時不講智慧財產而只談智慧權？因為它含有道德因素，且人格與財產兩個糾葛在其中。今日談法律與道德的界限，看起來好像有差別，國家的法律必須要立法院三讀通過，道德好似沒有強制力。充其量只有良心和社會輿論的譴責，兩者好像沒什麼關係。但是從歷史發展來看，雖然形式上不同，中間對我們在智慧財產權的整個建構上，道德可能內化到法律裏面去，這是值得大家思考的問題。

我們想一想：智慧財產權與微軟公司究竟有何對應關係？談到智慧財產權與智慧權時，不曉得各位如何定義『文化』與『文明』？『文化』很簡單，就是生活方式！能導致某種生活方式、或文化促進時，大概有兩種力量：一是物質，一是精神。物質強調的是器物的創造；精神則是強調藝術和文學的創作。因此智慧財產在十九世紀末因為這樣而發展出兩大系統：若把握藝術和文學，也就是非技術、非產業部分就是著作權；發展出來比較技術、產業的部分，就是我們常看到的所謂專利。另一部份與創造成果無關的，只是企業秩序維持的識別標誌，就是『商標』。例如我想買IBM電腦，基本上沒有相對應的技術在其中，當看到IBM或看到Acer就知道它的品質到哪裏。所以智慧財產權發展出來主要這三種，而微軟公司所謂的智慧財產權，嚴格來講就有這三部份在其中。例如微軟公司很有名的商標，別人不可以隨便在商品上掛它的名字。若它的軟體與技術結合在一起，也可能有所謂專利權。而純粹語文則是著作權，當談到微軟所受的侵害時，似乎大家的焦點可能都集中在著作權的部分。請大家要小心美國人的「陽謀」，因為她在1976年修改著作權法，將電腦軟體用著作權保護，後來發現吃了悶虧，因為著作權法只有保護"expression"所表現的而不保護"idea"，你想過的東西難道別人就不能想嗎？此係基於思想言論的自由保障，著作權保護是表達出來的才是。

我今天來此處向各位報告時，我可能半句話都不說，我們開始暝想吧！兩個小時混過之後，各位！我已經把我的東西都講完了，但是我沒有表達，這不算有著作權，錄音也沒有半個字。所以我一定要將它表達出來才算保護！或者你學畫畫也一樣，你向我學畫，告訴你說我想畫一張畫。等你回家就把它畫出來，這時候是你有著作權或者是我有著作權？當然是畫出來的人有著作權，若我們將其引申到軟體著作權就發生一個問題，各位想一想軟體的部分，它保護語言的本身。但是軟體有一個特殊之處，它有『演算法(Algorism)』及排列順序，雖然產生相同的結果，但因為排列順序不一樣，這個順序是不是應該受保護？美國人在1980年保護它之後，發現漏掉很多，1998年以後專利商標局訂定準則聲稱：電腦軟體還是可能受到專利保護，這些都是他們想出來的東西。所以日本和台灣隨後也以專利來保護軟體（有技術的部份軟體），軟體經過了十多年的轉折，現在連專利和著作權都可以保護它，是個相當特殊的狀況。因為它想要保護到"conception"或"idea"，專利就可以保護到，著作權就保護不到，這隱含許多問題在其中。所以大家一定要注意財產權和智慧權有這些內涵。

著作權目的究竟何在？著作權法第一條存在兩個性格。一是促進社會文化，一是著作人權益的保護。若對創作人保護過度一定會有問題，但是我們可否請微軟公司老闆少賺一些？比爾蓋茲寧可在很多特殊場合捐許多錢出來，而不願意將產品降價。他一定把軟體改一改，出個新版，吸引你們來買，此時讓你考慮該不該買？是不是很困難？像Intel 公司，將CPU升級一下，你覺得太慢就想換新的，其實電腦可能還可以用。我們又不是學理工的人需要運算，但是他這樣一改之後，就令你覺得一定要去買它，這是他們的商業策略。但是我們要想：我們智慧財產是否可以給它而毫無限於?，大家看到公平會前些日子在討論可否使用公平法使它不要那麼獨占，難道公平法真的能制裁它們嗎？例如微軟是個獨占企業，它的產品在台灣的價格與國外不一樣，但是獨占企業是否就會違反公平交易法？不見得。只要它沒有扭曲市場，不違反效能的競爭，有時候就沒有事。所以說並非獨占就是罪惡，當然微軟公司在美國也曾受到警告，類似以前的AT&T曾因違反托拉斯法被處罰。

我們回歸到著作權法來看創作人，尤其中間那個著作財產權人，該不該受到那麼週密的保護？如在文化和著作權法兩方面要加以協調，在著作權上有一個限制，就是要合理使用，以作為協調機制。

資訊化社會裏面智慧財產創作的特徵

大家都有上網的經驗，你可以由網路下載軟體。你可以發現下載的重製與我們以往重製錄音帶不一樣。不知道各位過生日時會不會有朋友送給你盜版錄音帶？以前我們得到了盜版錄音帶時會很高興。但是它與數位音響不一樣，它的音質會變，但數位內容的權利常不變質且具有價值，即創造智慧價值，是否該保護它?

電腦軟體不像一張椅子，你先坐上去之後，我就不能坐了。因為它有一定的空間和固定的座標。但是智慧財產權是無體財產，不能借回家裡比較。但事實上不是這樣，軟體的開發者就會講這一句話：『智慧有價，使用者付費。』雖然它沒有消失，但是你還是使用到了，存在一個『衡量』的問題。雖然看起來智慧權或智慧財產權的侵害與竊盜不完全一樣，竊盜是偷竊動產或不動產，智慧財產權是對於一個無體動產，似乎人們對於兩者的評價不同。既然軟體沒有消失，基於社會文化發展的利益，我們該不該基於個人使用或家居生活的使用而不需要付錢就可以使用它？另外一種情況，就是根本不需要經過開發人之同意。例如我寫論文時只要我註明出處，只要少量且合理使用，也不算構成侵害。這在著作權法有這樣的規定，只是看你的比例要多少？前些時候有關於台中有人盜版印刷英文版書籍的事件，據傳聞說只要複製印刷不超過全書三分之一就沒有問題。另一種說法是，只要你不將其版權頁印在書上成為你的書籍就沒有問題。但是對於軟體，不可能只複製三分之一，複製音樂也不可能只複製三分之一，但是還是有可容忍的範圍。例如全書有四章，你只印其中的一章，或者一學期使用的某一本書全書有十五章，分成十五週授畢，那麼就每週複印一章。美國有一個合理使用的參考原則認為這有「累積效果」，例如：小偷去別人家偷房子，第一次偷屋頂，其次偷牆壁，第三次挖地基，因此談累積效果也有問題。困擾的是，要合理使用，基於文化創造的原則，但此就微軟公司這個問題似乎沒有很大的轉還空間，等一下我們再談唯一的轉還空間的問題。如果你只准他印一半似乎不可能，惟有全部複印出來才行。似乎傳統的「合理使用」原則也無法解決問題。

「告訴乃論」與「非告訴乃論」，成大事件之後，似乎輿論有個聲音。著作權也規定：雖『擅自從事』而非『意圖營利』也構成了犯罪。基於我個人需要使用而複印書籍，就道德方面來說沒有很大的罪惡感，但確實處罰很重。有學者蘊釀應該將那一條取消，哪裏想得到後來反盜版運動出來，不但那一條不要取消，反而還要加重，構成了「非告訴乃論」。何謂「非告訴乃論」呢？就是「即使不告也要理」。於是法務部曾宣示動員人力要從五月一日開始抓，這是根本的問題。法務部這樣宣示好不好？法務部自己後來也發現它錯了，怎麼可以這樣限定時間抓軟體盜版？因為著作權本身是一個私權，如此正式宣告就有問題。因為司法界常被詬病之處是，我看你不順眼，就說你犯罪。然後一面搜索、一面找證據。那麼有哪一個家庭的電腦裏的軟體沒有問題呢？所以才看到成大學生抱著電腦東奔西跑。

我上課時候就問學生：『抱著電腦東奔西跑不是很累嗎？』學生回答：『不會呀！只要這樣抽出來就成了！』似乎大家仍然不悔改，這是人的本性啊！所以說只要改一下似乎沒有嚇阻作用，至少在某個層面有教育意義，也有預防作用和嚇阻作用，但是不一定能達到同樣的效果。以前電腦尚未如此普及時，大家重製軟體都在計算機中心，當時出版軟體如：Lotus 1-2-3, dBase 的廠商，因為四處抓仿冒。特別他們去清華大學和交通大學抓仿冒，政大挺有警覺性的，當時的政大電算中心主任來找我談此問題，後來我們開一個研討會與這些廠商協商，我認為學生與外面的企業界有差別（例如：現在將軟體分出別為『企業版』和『學生版』）。學生是軟體廠商未來的客戶，你讓學生學會使用你的軟體就像餵他吃鴨片一樣，將來沒有辦法更換別的軟體。你用Outlook 或用Outlook Express接收電子郵件，就不容易改用Netscape去接收。至於為什麼Real Player (Media Player)廠商很緊張？因為微軟公司想搶這個市場，想趕緊將它取代掉。所以如果你使用一個軟體成為習慣以後就沒有救了。這就是為何某些軟體剛開始推出的時候免費給各界使用，像早期的有些電視台如TVBS一樣，起初觀眾想看時是免費供應的，後來想看的時候就要收費了，這是一個商業策略。所以對學生可以開放、使學生學會使用你的軟體，等學生畢業後進入企業時才開始收費。如果去取締學生使用仿冒軟體，不是不能抓，但是科以重刑則不是很好的。在不同的教育空間應該用不同的方法來處理，到了最近軟體銷售有『教育版』價格出現，有人說即使賣五百元我也不會買，無論如何總要找一個機制出來。我們該不該對這種行為一概認為不法行為，完全不考慮公眾利益，不考慮數量，或不考慮社會期待，就請檢察官幫助搜索、扣押、起訴，這個問題就很大！

美國人打官司時，會不會完全用刑法來告呢？不會，而是用民事責任。當然它的賠償很高，可以高得讓人一輩子還不起，但是不會輕易將人關起來。除非真的是惡性重大，很少聽說對個人使用者執行處罰。該依違反著作權法接受處罰的是那些盜版的中盤商，例如在夜市場販賣軟體，有黑道在背後把持的那些。但是警察抓不到這些人，只抓得到賣唱片或盜版軟體的小販。這些人不是關鍵人物，應該抓那些中盤商才對，否則就會引起以前的一個笑話。違反著作權法要被處罰多少呢？零售價的五百倍。高雄夜市場有一個賣盜版的人被抓到，查扣了多少呢？我記得是：查扣2403片，當時一卷錄音帶的售價是120元，120元x2403片x500倍，罰款十多億元。如果那個小販已經有十億元財產，他何必去夜市擺地攤呢？所以罰金數字一定要當事人有能力付得起，也能對他產生嚇阻作用，否則他寧願被關進牢。後來這事情也成為頭條新聞，所以後來著作權法的這一條就被刪掉了。本來想要導入一個懲罰性的賠償，但是卻沒有給人一個選擇性，卻處罰到了不是真正有犯意，或真正有可責性者。所以法律一定要有針對性，不是隨便看到任何一個人就抓他回來頂罪。

其次，刑法應該具備「謙抑性」，也就是謙卑的意思。是不得已時才使用。但是現在不完全如此，我們都說「以刑逼民」。我看你可能侵權就用刑法告你，告你之後還壓迫你，你就會乖乖出來和我談，當然這牽涉到整個社會的狀況。但是基本上在使用刑法時還是應該小心一些，會比較好一點。當然大家都在期待民事責任，要賠償多少才能使他覺得痛，我們與美國民法的架構不同，美國有所謂懲罰性或民意上的賠償，但我們台灣是「有損害才有賠償」，若無損害則不能要求賠償。所以有時候好像賠得不痛不癢，究竟要賠多少才會讓加害人覺得抬不起頭來或者覺得痛？以前的法界有一個笑話，有一個人覺得很痛苦所以去告另一個人，要求賠償慰撫金，但是法官問他要求多少，他答說十五萬元，法官問可不可以少一些？他說不可以，我就是要十五萬，法官說：難道給你十五萬元你就不痛苦了嗎？人應該要衡量，因為智慧財產權市場行情是多少？通常不易判斷。而侵害智慧財產權事件，例如我使用他人的相片，他認為我侵害了他的肖像權，或侵害他的攝影著作權，那麼我究竟該賠他多少？你知道現今行情是多少嗎？有人可能要十五萬元或者更多。我個人很窮，他可能只向我索取三萬至四萬元就行了，但他畢竟會要求賠償。基本來說有損害就該有賠償，但你會發現他的衡量不見得很一致，這牽涉到智慧財產權如何判斷它的價值何在？談到侵害微軟公司軟體的問題，該公司的損害在哪裏？我們該去探討，但其實這也很不容易。

其次來探討：法律是否可以真正處理很多事情？常常思考，法律可能有它的極限，個人研究傳播和倫理時候，愈涉及到專業的東西則愈無法用法律去處理，像智慧財產權也一樣。談到智慧財產權教育時常會想到一個問題，當想到法律無用時，都會想到要自律、要教育，我們該如何教育下一代，要尊重別人的智慧財產權該由何做起？惟一方法是要有同理心，你若是創作人，你願不願意別人仿冒你？這是很難的，一定要發之於內心。各位有沒有被新聞記者陷害過？記者們的筆都很厲害，當給新聞記者們上課時，常提醒他們要小心。要想：如果你是被報導人，你願不願意別人這麼寫你，大家要有發之於內心的尊重。如此思考及行為雖很難，但是很重要。當你在發動究竟是違法行為或不違法時，更深一個層面的東西很重要，卻不是我的能力所及。但是法律基本上是行為所顯現出來的他利的動作，看起來好像很有效。法律可以處罰他，法律有強制力。但是我們想一下智慧財產權是否那麼有效？

例如：某人寫了一本書，我們公司盜印了它，等到我的公司賺了錢之後就溜。許多年前，有一家公司盜印百科全書，它可不可以一面打官司一面繼續印書？等官司打到最後該賠償時，公司已經不見了。如我欠了別人錢，我既無動產也無不動產，後來法院開一張債權憑證，相當於說：等到那人有錢時你再去向他要吧！可是你看，我從台北搬家到屏東，那個地方沒有人認識我，我又是一條好漢。所以說：法律是有它的極限。如果沒有良心或公眾輿論的譴責，一個人騙了錢，即使入獄服刑，但是出獄之後，他卻成了億萬富翁。於是營造出一個爾虞我詐，只要我能賺到錢就行的社會。所以，法律的設計是否能滿足我們道德層面和倫理層面的需求？這的確有問題，只是說不得已，當然可以幫忙去抓一些人。事實上，它沒有完全解決另一個難題。我並無意貶低法律，只是希望法律有它的實用價值。但是各位可以想另一個層面的問題，如我剛才所言，軟體價格太貴，或者我們由經濟效益來看，談到智慧財產權時，我們不要看『財產』而要看『智慧』。我建議大家，儘量不要導出來：可以用盜版！我常想：一本書，若是該買，我就買下它，這是基本的尊重，因為作者寫書寫得很辛苦。我很少向作者朋友要書，我的習慣是自己去買書，你可以買了書之後請他簽個名，這是一種尊重。當然你若想揩個油你就向作者要。其實這是一種尊重，不要有揩油的心理，除非這已經是絕版的書，真的已經買不到了，這可以花些費用去買。而盜版書和正版書可能價格差兩百元。有些人唱歌唱得很辛苦，唱完之後還要去推廣自己的唱片錄音帶。你若購買正版的產品，是對唱歌者出自內心的尊重。而與價格的貴或不貴無關，你若用貴或不貴去衡量它，其實這不是很正確的。例如：微軟公司的產品Office，在美國的售價一萬六千元，在日本也許一萬五千元，而在台灣則售一萬八千元，我想即使微軟將它降價到一萬元，我們也可能不願意買，因為如果我們很容易就得到這個Office 軟體。而我還去花錢買，學生還可能會笑我：老師，你為什麼要花那麼多錢去買呢？因為學生都很容易就拿得到這套軟體，這時候我們就該用導入的方式。但是當軟體售價那麼貴的時候，人家也不會去買它。我的意思是說，應該兩方面都要去思考，雙方各讓一步。但是假如說你創作一個軟體出來，你應該要分級。例如：視窗98，一個是普通版，一個是升級版，那麼升級版應該比較優惠。不應該原來的軟體灌下去之後，那麼貴，還要加錢。例如：普通版賣八千元，升級版賣三千元，其中的意義是在基礎版軟體上發展出來的軟體。但是這就與著作權沒有關係，而是商業上的訂價策略，雙方面都要有一點良心做這件事情。至於大家常說的，著作權法很不周延，才會導致成功大學的MP3事件，或微軟公司事件。

如果我們幫著作權講話，我覺得法規本身都不太會有錯。若有，可能規定的不太周延，我寧可相信法規本身沒有錯，錯其實在於人類行為的誤導，我們想一想MP3事件就有人喊出：如果著作權規定的很清楚，成功大學的學生就不會犯錯。你想這有可能嗎？例如：著作權規定抄襲只要不超過1/2，就不構成著作權侵害，你會發現成大學生依然會犯罪。因為下載一首音樂一定是百分之百下載。所以法律無法規定那麼清楚，讓法官不能針對個案正義衡量。又例如別人引用笑話能夠引用一半嗎？聽的人一定笑不出來！如果要引用某人的照片，當然整身的引用啦，怎麼會引用一半？那只可能是出現在綜藝性猜謎，請問法律上可以這樣引用嗎？監察院曾主張要將其量化，後來舉行聽證時找了幾個著作權專家參加，個人認為這違反了民主法治的原則，這屬於法官獨立審判的範圍，即「使用」得合理或不合理，這是法官的事情，怎能叫行政機關或司法院訂定究竟多少才不構成侵害？這是違反法治的原則，所以後來就不再談這事情了。但是我們要不要量化呢？告訴你抄的話，全文若有250個字，如果你未超過50個字就沒有事，所以有些國家如此訂，如果一萬字的著作，而你沒有超過多少字就可以；可是有時候無法量化，為什麼呢？例如：不超過500個字就可以，但是若我超過501個字呢？所以有時候法官還是要針對個案去衡量，有時候是無法十分準確的。但是我們要注意，這是「法律」，而「道德」就不同了。例如：某作者寫的一本書，我只將其中修改一點點，如此我並未引用他，我沒有尊重他，這是學術的問題，並不是法律問題。他可能逃過著作權的譴責，但是卻逃不過倫理上的衡量。所以大家知道為何有時在學術界的抄襲，或者襲用一個數據，可是從教育部的眼光，或者學術道德的眼光來講是不可饒恕的。它不可饒恕的可能不是著作權，可能是倫理的因素。我們講法律倫理或法律道德時，其實有落差。有人說：『法律只有六十分的道德！』看起來我們的法律只有六十分而已。當然法律有某些東西是內化進來的，但是就某個層面來講，法律只是一個很低度的。但是縱使有一天我們可以任意盜版的話，我想你還是要想到深層的道德問題，是否創作人毫無保護的必要？這是我常常在想的問題，不要因為發生這個現象而怪罪法律。MP3事件發生當時檢察官去抓成大學生，有一句話流傳：『這是白色恐怖！』那時我在政大有個研討會，我對學生演講時候說：『這不是白色恐怖而是灰色恐怖！』因為灰色是介於黑色和白色之間的不清楚地帶。確實這沒有錯，因為合理使用本來就是法官的職權。那麼究竟該如何界定？兩者之間的界限其實是處於灰色地帶。當我們今天說要隨社會進步，讓法官判決更清楚：哪些事可以做，哪些不能做，是可以的。但是您可以發現：美國合理使用發展到今天大約200年，有些是營英國傳承過來又發展200年。但是我們現在一下子就將別國的著作權107條都抄進來，我們沒有太多對應的案例，因為美國在1976年是由它的案例裏面慢慢發展出來合理使用的原則。但我們沒有這個經驗就抄進來，以致會跌跌撞撞去談究竟哪些東西是可以的。這個界限還是要經過時間去慢慢演化，我們不要期待法律訂出來就能夠把事情完全搞定。

利用倫理規範和著作人權利的保護，剛才我說法律有它的極限性，那麼我們所談微軟的案子，它背後隱藏的有某種力量的存在，可能是全球化或其它力量，不知各位從智慧財產的角度，對智慧財產有無好感？不論有無好感，假如未來沒有智慧財產權的時候，我們怎麼辦?個人常問學生說：『為何民法之外還要有智慧財產權法？』如果智慧財產權如此沒有用的話，那麼我們靠民法就夠了，為何它自十九、廿世紀慢慢發展出來，而且愈來愈有凌駕的趨勢？很多法律不用民法，而用智慧財產權或智慧權，為什麼會這樣呢？你會發現一個根本原因，好像民法從羅馬法時代都建構在有體的財產上，民法裏談到「物」時都會想到物的資產有多少，充其量只說『準用』，像『共有、占有』，其實無？無體財產怎麼占有呢？我說我佔有這一幅畫，基本上我沒有佔有它的財產權，只佔有這幅畫的框框、一張紙和它呈現出來的顏色而已。而智慧財產權保護的是它的創意，智慧財產權可貴就在此，它保護的是生存的創意，我們就不能將之物化，不能將其當作一個物品去想它。反而將它當作創作性和知識性去想它。這樣的話，智慧財產並沒有很大的罪惡，因為它是保護一個文化的延續。如：原住民的創作問題，或微軟公司的問題，我們基本上該保護它。但是要有一個制衡力量，而不要保護太過，我們可以用一個著作權限制。商場利益不能無限的擴張，雖說我們應有使用者倫理，但商業上的倫理也該建立起來，這是它的社會責任。所以基本上，它應該互相讓步，但要讓步到多少，很難說。不知各位有沒有與人和解過？例如兩個人撞車而和解，結果兩個人都不滿意，甲方的朋友說：『你談判那麼差，談成這個樣子！』乙方的朋友說：『你的朋友幫你談，卻談成這個樣子！』雙方都不滿意，其實：『兩個都不滿意，是不是表示很公平？』對不對？可是問題常常發生在立法院的法案，雙方立委在互相衝擊之下大肆叫囂，雙方都拂袖而去，後來法院通過了，我覺得這樣子也代表它公平，因為雙方都不滿意！假如一方很滿意，代表另一方不滿意，可能被霸力影響它。你會發現在與美國談判時它很滿意，代表在談判時它的力量比我們大。

我曾經在很久以前寫過一篇小小的文章，說談判是互相讓步、互相協商，「互相讓步、互相協商」不是「接受」，而是談判、協商。所以我們看智慧財產發展到現在，很多狀況都是『接受』，遠超過談判。常常看到報紙講『談判』，其實只是接受而不是一種談判。有一個期待，我們讀法律者有個責任：我們要建構我們自己的智慧財產體系，就如同我們要建立屬於自己的一套。例如宗教觀、社會觀、宇宙觀、人生觀，基本上我們應該有自己發展的東西。我們不能怪美國，因為美國是顧商業利益，如談不成，美國可能要用特別301法來打擊我們。雖我們不能怪美國，但我們警覺那個條款應該怎麼修。換言之，我們在修法時應該要有宏觀來有體系建構屬於我們的法律制度，它如果這樣修改之後，會不會使我們這個房子樑柱傾斜或發生問題？要憑我們的智慧去因應，而非只為了逃避特別301制裁而已。

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